حقوق خصوصی

ویژگیها و ماهیّت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین

یکی از حالتهای مختلف استفاده از روشهای نوین باروری مصنوعی استفاده از رحم
جایگزین می‌باشد که اصطلاحاً به آن «اجاره رحم» نیز می¬گویند. بدین معنی
که طبق قراردادی زنی (غیرهمسر) قبول می-کند تا با استفاده از روشهای کمکی
تولیدمثل و با استفاده از اسپرم و تخمک والدین حکمی که در محیط آزمایشگاه
بارور شده و به جنین تبدیل شده باردار شود و پس از سپری شدن مدت حمل و
تولّد، فرزند را به زوج طرف توافق (والدین حکمی) تحویل دهد و در مقابل
والدین حکمی نیز باید از عهده تعهّدات با توجه به نوع قرارداد منعقده
برآیند.

اینگونه قراردادها با حقوق مربوط به شخصیت انسان ارتباط کامل دارند و در
این زمینه در کشورمان نصّ صریح قانونی وجود ندارد و هر چند ماهیّت حقوقی
اینگونه قراردادها با هیچکدام از عقود معین در قانون مدنی با وجود شباهت با
بعضی از آنها منطبق نیست، ولی به نظر می‌رسد اینگونه قراردادها بر اساس
ماده 10 قانون مدنی صحیح و لازم‌الاجرا می‌باشند.

واژگان کلیدی
رحم جایگزین، والدین حکمی، تعهّدات، قرارداد، مادر جانشین.

مقدمه
استفاده از روش رحم جایگزین برای باروری به دلایل مختلفی صورت می‌پذیرد؛
گاهی ممکن است زوجین از نظر بیولوژی و ژنتیکی بتوانند صاحب فرزند شوند، ولی
زوجه به علت نقص یا نقایص ارگانیک نمی¬تواند جنین را در رحم خود پرورش
بدهد؛ گاهی زوجه به دلیل امراض مختلف رحم خود را از دست می¬دهد؛ و در برخی
موارد زن به طور مادرزادی فاقد رحم است.
علاوه بر نقایص جسمی و پزشکی، گاهی ممکن است زن از حاملگی وحشت داشته باشد
یا تحمل دردهای ناشی از حاملگی را نداشته باشد و حاضر به حامله شدن نباشد و
گاهی ممکن است زن با وجود علاقه به داشتن فرزند نمی¬خواهد زیبایی اندام
خود را با حامله شدن از دست بدهد. بنابراین زوجین روی به روش باروری مصنوعی
از طریق استفاده از رحم جایگزین می-آورند، بدین صورت که جنین تشکیل شده از
اسپرم و تخمک (والدین حکمی) را با وسایل پزشکی به رحم زن ثالثی وارد
می¬کنند و آن زن حمل را در رحم خود تا مرحله تولّد پرورش می¬دهد و پس از
وضع حمل، کودک را به پدر و مادر حکمی و ژنتیکی تسلیم می¬کند. این پدیده
منشأ بروز مسائل مختلف حقوقی شده است.
قراردادی که میان زوج متقاضی فرزند و زن صاحب رحم منعقد می¬گردد، می¬تواند
نقش بسزایی در رفع نگرانیهای طرفین و جلوگیری از اختلافات و دعاوی احتمالی
داشته باشد؛ بنابراین شناخت دقیق ویژگیها و ماهیّت اینگونه قراردادها چه
از لحاظ شکلی و ماهوی امری اجتناب-ناپذیر به نظر می¬رسد.

مبحث اول – تعریف قرارداد رحم جایگزین
از نظر لغوی قرارداد به معنی عقد به کار می¬رود و شامل عقد عهدی، تملیکی،
مالی، غیرمالی، معوّض و غیرمعوّض می¬شود. (جعفری لنگرودی، 1384، ص 532)
بنابراین قرارداد رحم جایگزین را نیز می¬توان در زمرة یکی از این عقود قرار
داد.
از
نظر حقوقی قرارداد را می¬توان توافق دو اراده قلمداد کرد، توافقی که از
هماهنگ شدن خواست واقعی دوطرف ایجاد می¬شود. طبق مادة 183 قانون مدنی
کشورمان: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر
دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». بنابراین در هر عقد و
قراردادی تعهدی وجود دارد که فرد را ملزم به رعایت مفاد آن می-نماید.
تعاریف متعددی برای استفاده از رحم جایگزین ارائه شده است. برخی آن را چنین تعریف کرده¬اند:
«قراردادی که به موجب آن یک زن (مادر جانشین) در مقابل یک زوج ازدواج کرده
(والدین حکمی) موافقت می¬کند که جنینی را برای آنها حمل کرده ؛ بچه را
بدنیا آورده و او را به مجرد تولد به آن زوج تسلیم نماید که آنها بچه را
مثل فرزند خودشان بزرگ کنند». (نایب¬زاده، 1380، ص 82)
به این تعریف برخی ایراد گرفته و معتقدند که این تعریف در عین حال که
تبیین کنندة عناصری از موضوع استفاده از رحم جایگزین است، به دور از ایراد
نیست؛ چرا که بارداری مادر جانشین با تخمک خویش را نیز در بر می¬گیرد، حال
آنکه در موضوع مورد بحث، زن صاحب تخمک، مادر اصلی فرزند است و اطلاق مادر
جانشین به چنین زنی و همچنین اطلاق رحم جایگزین به این رحم صادق نیست.
(حمدالهی – روشن، 1388، ص 31) به عبارت دیگر چنین قسمی تخصصاً از بحث
جانشینی در بارداری خارج است و موضوع هبه یا فروش تخمک یا فرزند از سوی
مادر نسبی درباره آن قابل طرح و بررسی است. (همانجا) ایراد دیگری که به
تعریف فوق وارد می¬باشد این است که به استفاده از روشهای باروری کمکی
تولیدمثل نیز اشاره نشده است. بنابراین با در نظر گرفتن حقوق و تعهّدات
طرفین و عناصر سازنده این قرارداد، می¬توان قرارداد رحم جایگزین را چنین
تعریف کرد:

قراردادی که طبق آن زن توافق می¬کند تا با استفاده از روشهای کمکی تولیدمثل
و با استفاده از اسپرم و تخمک والدین حکمی که در رحم زن شرعی و قانونی زوج
و یا محیط آزمایشگاه بارور شده و به جنین تبدیل شده، باردار گردد و پس از
سپری شدن مدت حمل و وضع آن، کودک متولّد شده را به زوج طرف توافق تحویل
دهد؛ در مقابل، والدین حکمی نیز متعهد می¬-شوند که بسته به نوع قرارداد،
نسبت به پرداخت هزینه¬ها و حق¬الزحمة مادر جانشین (در قرارداد معوّض) و
ایفای تعهّدات مربوط (در قرارداد غیرمعوّض) مبادرت ورزند.
مبحث دوم – اقسام قرارداد رحم جایگزین
قراردادهای اجاره رحم از نظر عِوض یا ما به ازای قرارداد به دو نوع تجاری و غیرتجاری (دوستانه) به شرح ذیل تقسیم¬بندی می¬شوند:
گفتار اول- قراردادهای تجاری
در این نوع قراردادها، زوجین متقاضی بچه، با انعقاد قرارداد رحم جایگزین و
در ازای این عمل، مبلغی را با توافق مادر جانشین به وی پرداخت می¬کنند. که
این مبلغ عوض تعهدّات مادر جانشین تلقی می¬گردد. (نایب¬زاده، 1380، ص 81)
گفتار دوم- قراردادهای غیرتجاری یا نوع¬دوستانه
در این نوع قراردادها، مادر جانشین مبلغی به عنوان عوض تعهدّات خود از
زوجین متقاضی دریافت نمی¬کند و معمولاً زن و شوهر متقاضی زنی از بستگان
نزدیک خود را جهت قبول این

——————————

1- Commercial Surro & acy.
2- Altruisic surro & acy.

عمل برمی¬گزینند و مادر جانشین نیز اغلب به دلیل انگیزه¬های نوع¬دوستانه تن به این کار می-دهد. (همانجا)

مبحث سوم – تعریف حق و حدود آن برای انسان
در این مبحث قبل از آنکه به ویژگیها و ماهیّت قرارداد رحم جایگزین
بپردازیم به تعریف حق و حدود استفاده صاحب حق از آن، انواع حق و اینکه آیا
انسان نسبت به اعضای خود این اجازه را دارد که آنها را مورد قرارداد، قرار
دهد؟ آیا اصولاً زن حق دارد اندام خود را به این صورت در اختیار دیگران
قرار دهد؟ و اینکه آیا استفاده از این نوع حق با حقوق مربوط به شخصیت تعارض
دارد یا خیر؟ پرداخته می¬شود.
«قدرتی که از طرف قانون به شخص داده شده حق نامیده می¬شود. در فقه در همین
معنی کلمه سلطه را به کار می¬برند». (جعفری لنگرودی، 1384، ص 216) در
تعریف دیگری چنین عنوان شده است که حق «توانایی است که حقوق هر کشور به
اشخاص می¬دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام
دادن کاری را از دیگری بخواهد». (کاتوزیان، 1383، ص 249)
انسان در زندگی روزمرة خود برای ادامه حیات و کسب درآمد از اندامهای خود
استفاده می¬نماید حتیّ در مواردی انسان می¬تواند با اختیار در این رابطه
تصرف کرده و بعضی از اعضای بدن خود را به دیگری جهت پیوند اهداء کند.
(جعفری لنگرودی، همان منبع، صص 224 – 238 ) بنابراین انسان عموماً نسبت به
اندام خود حقی دارد و حقوق نیز این حق را برای اشخاص به رسمیت می¬شناسد و
اهدای اعضا، تا جایی که مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد، مجاز و
پسندیده شمرده می¬شود.
حق انسان بر اندام و اعضای بدن خویش مسلماً قابل مبادله و تقسیم به پول
نیست و نمی¬توان با خرید و فروش آنها برای تأمین نیازمندیهای مادی انسان
استفاده کرد. بنابراین این حق از جمله حقوق مالی محسوب نمی¬شود.
در رابطه با حقوق غیرمالی مانند حق ابوت، حق حضانت و غیره نیز با حق مورد
نظر ما منطبق نیست چرا که این حق مربوط به اعضا و جوارح انسان است که بیشتر
مربوط به شخصیت اوست و این حق را چنین تعریف کرده¬اند: «حقوقی است که بر
هر انسان قطع نظر از وابستگی او به گروه اجتماعی خاص تعلق دارد، حقوقی که
بیشتر از شخص انسان حمایت می¬کند تا منافع مادی او، حقوق مربوط به شخصیت،
برخلاف حقوق مالی (مانند مالکیت) غیرقابل انفکاک از شخص و شخصیت انسانی
است». (صفایی، قاسم¬زاده، 1384، ص 17)
حال که مشخص شد حقوق انسان بر اعضای خویش از جمله حقوق مربوط به شخصیت است
و مورد نظر و حمایت قانونگذار می¬باشد، لازم است که ویژگیهای حقوق و
قراردادهای مربوط به شخصیت را بررسی کنیم.
گفتار اول – ویژگیهای مربوط به حقوق شخصیت
حقوق مربوط به شخصیت انسان دارای ویژگیهایی است که جدا از دارایی او محسوب می¬شود این حقوق:
1- به ارث نمی¬رسند و با پایان یافتن زندگی انسان، شخصیت حقوقی او نیز ساقط می¬شود.
2- با توجه به اینکه از جمله حقوق مالی به شمار نمی¬روند، قابل توقیف بوسیله بستانکاران نیستند.
3- نمی¬توانند موضوع قرارداد واقع شوند، ولی در برخی موارد استثنائاً از این گونه حقوق در قراردادها نیز استفاده می¬شود.
4- قواعد مرور زمان نسبت به این حقوق جاری نمی¬شوند، چرا که این قواعد مخصوص حقوق مالی هستند. (همان منبع، ص 18)
در رابطه با قراردادهای مادر جانشین که هم با حقوق مربوط به شخصیت جسمی و
هم با حقوق مربوط به شخصیت معنوی انسان مرتبط است باید عنوان نمود که ممکن
است این قرارداد با حقوق مربوط به شخصیت انسان در تعارض باشد، چرا که این
عمل آزادیهای فردی مادر جانشین را محدود می¬کند و باعث مداخله اشخاص ثالث
در زندگی خصوصی انسان می¬گردد و همچنین ممکن است به اعتبار و حیثیت اجتماعی
او نیز لطمه وارد کند.
بنابراین در مورد ویژگیهای مربوط به شخصیت انسان، این سؤال مطرح است که
آیا انسان می-تواند با اراده و اختیار خود، حقوق مربوط به شخصیت خود را با
انعقاد قراردادی محدود کند؟ جهت پاسخ به این سؤال باید قراردادهای مربوط به
شخصیت انسان را مطالعه کنیم:

گفتار دوم- قراردادهای مربوط به حقوق شخصیت
به موجب مادة 960 قانون مدنی: «هیچ کس نمی‌تواند از خود سلب حریّت کند و
یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد از استفاده از حریّت خود
صرفنظر کند».
همان گونه که می¬دانیم ماده فوق به صورت کلی و مطلق بیان شده است و شامل
حقوق اساسی مربوط به شخصیت انسان، مانند حق آزادی، حق حیات، حق ازدواج و
غیره می¬شود، اما انسان می¬تواند حقوق جزئی را از خود سلب کند و در قالب
قرارداد این حقوق را مورد داد و ستد قرار دهد و از آن منتفع شود و یا آنها
را به رایگان در اختیار همنوعان خویش قرار دهد.
اما نمی¬توان حقوق اساسی مربوط به شخصیت را به موجب قرارداد یا یک¬جانبه
اسقاط و یا به دیگران واگذار کرد مثلاً شخص هرگز نمی¬تواند از حق حیات خود
صرفنظر کند زیرا قواعد راجع به حقوق مربوط به شخصیت جز قواعد آمره و مرتبط
با نظم عمومی است. (کاتوزیان، 1372، ص 375)
بدین لحاظ قراردادهایی که به حقوق مربوط به شخصیت تجاوز می¬کند باطل است
ولی با وجود این پاره¬ای از قراردادها که موضوع آنها حقوق مربوط به شخصیت
است و در برخی از موارد به این حقوق صدمه می¬زند مجاز شناخته شده است:
همانند قراردادهایی که صدمه سبک و ناچیز به جسم انسان وارد می¬کنند و موضوع
آن نیز منفعت عقلایی و مشروع دارند مانند فروش گیسو یا خون انسان یا
قراردادهایی که دارای نفع عمومی¬اند نیز صحیح می¬باشند؛ مانند قرارداد عضو
برای پیوند کلیه یا قلب که طبق بند 2 ماده 59 قانون مجازات اسلامی، می¬توان
گفت که عمل پیوند عضو با رضایت اعطاکننده و رعایت موازین فنی و علمی و
نظامات دولتی مجاز است. (نایب¬زاده، 1380، صص 147 و 148)
بنابراین می¬توان گفت هرچند که قراردادهای مادر جانشین ظاهراً با حقوق
مربوط به شخصیت انسان در تعارض است ولی در خصوص اصل برقراری این گونه
قراردادها مشکلی به لحاظ حقوقی دیده نمی¬شود، زیرا این گونه قراردادها:
1- صدمه سبک و غیرقطعی است به صورتی که بارداری و زایمان نوعاً برای
بانوان حالتی است که عرف و عادت آن را حالت طبیعی و معمولی تلقی می¬کند.
2- با نظم عمومی و اخلاق حسنه مغایرتی ندارد و با نفع عمومی همراه است و
هدف والدین حکمی از انعقاد قرارداد از نظر اجتماعی مفید بوده و مستلزم ضرر
برای کسی نمی¬باشد.
3- متضمن ضرر برای مادر جانشین نمی¬باشد و مادر جانشین با اراده و اختیار
کامل خویش مبادرت به انعقاد این قرارداد می¬کند و با خطرات احتمالی این امر
آگاه است. (نایب¬زاده، 1380، ص 149)
به لحاظ دلایل فوق¬الذکر، قراردادهای راجع به مادر جانشین را علی¬رغم لطمه
به حقوق مربوط به شخصیت، می¬توان از نظر حقوقی مجاز شناخت چون این مقدار
تصرف مادر جانشین در حقوق مربوط به شخصیت را از نظر حقوقی جایز می¬باشد.
مبحث چهارم – ضرورت و طرفین قرارداد رحم جایگزین
گفتار اول- ضرورت قرارداد
وجود قرارداد برای تشخیص اشخاصی که از نظر ژنتیکی با بچه ارتباط دارند،
تعیین پدر و مادر قانونی طفل، تعیین تعهّدات طرفین و شروطی که مورد توافق
قرار گرفته است، دستیابی به قصد مشترک طرفین، برطرف نمودن شبهة زنا در مورد
مادر جانشین و مشخص شدن نسب طفل متولّد از مادر جانشین وجود قرارداد، در
استفاده از این روش باروری ضروری به نظر می¬رسد. (نایب¬¬زاده، 1380، صص 94 و
95) بنابراین به دلیل اینکه در این زمینه در حقوق ایران قانون خاصی
نداریم، بنابراین تعهّدات و تکالیف طرفین و شرایط ضمن عقد که در راستای
اجرای این قرارداد پیش-بینی می¬شود وجود قرارداد را در این خصوص لازم
می¬نماید و قرارداد می¬تواند نقش بسزایی در رفع نگرانیهای طرفین و جلوگیری
از دعاوی احتمالی داشته باشد.

گفتار دوم- طرفین قرارداد رحم جایگزین

طرفین قرارداد رحم جایگزین والدین حکمی و مادر جانشین می¬باشند که در اثر
تراضی آنها قرارداد واقع می¬شود. اما باید دانست که قرارداد اجاره رحم
قرارداد ساده دوطرفه نیست که صرفاً مانند سایر قراردادهای عادی، طرفین آن
از دو نفر تشکیل شوند، بلکه سایر اشخاص نیز در آن دخیل¬اند و به نحوی درگیر
با قرارداد هستند یا در رابطه با انجام تعهّدات مندرج در قرارداد بایستی
با آنها هماهنگی به عمل آید که در زیر به تشریح آنها می‌پردازیم:
1- زوجین نابارور (والدین حکمی): زن و شوهری که به امید بچه¬دار شدن، سبب انعقاد قرارداد شده و تعهّداتی را به عهده می¬گیرند.
2- مادر جانشین (صاحب رحم): زنی که با موافقت به انعقاد قرارداد، وظیفه
حمل جنین و به دنیا آوردن بچه را به عهده گرفته و موافقت می¬کند که به
مجرّد تولّد آن را به زوج نابارور تسلیم کند.
3- شوهر زن جایگزین : بدون شک اولین شخصی که نقش بسزایی در انعقاد و اجرای
این گونه قراردادها بعد از زوجین نابارور و مادر جانشین ایفا می‌کند شوهر
زن داوطلب رحم جایگزین است درحالتی که مادر جایگزین دارای شوهر باشد. چون
قرارداد مادر جانشین نه تنها آزادیهای مادر جایگزین را تحت تأثیر می‌گذارد
بلکه به طور غیر مستقیم محدودیتهایی برای شوهر وی ایجاد می‌کند. بنابراین
اجازه شوهر زن داوطلب مادر جانشین نیز برای انعقاد قرارداد رحم جایگزین نیز
لازم می‌باشد.
4- پزشک متخصص ناباروری: معمولاً برای اجاره رحم نیاز به یک پزشک متخصص در
امر ناباروری و همچنین مشاوران روانشناسی و روانپزشکی اجتناب ناپذیر است؛
بنابراین طرفین ضمن قرارداد، توافق می‌‌کنند که این عمل تحت نظارت یک یا
چند نفر از پزشکان متخصص انجام گیرد تا در صورت بروز هرگونه مشکل و ایجاد
اختلاف و یا راهنمایی و استمرار پزشکی و دارویی در طول دوره حاملگی و
همچنین خدمات مشاوره‌ای بر مادر جانشین در رابطه با نگرانی‌های احتمالی وی
در پی تسلیم بچه به زوج نابارور به آنها مراجع شود. ( نایب زاده، 1380،
ص97).
این
تیم پزشکی که استفاده از رحم جایگزین را هدایت می‌کنند دارای مسئولیت هستند
و مسئولیت آنان تابع قواعد مسئولیت مدنی اعمال پزشکی و درمانی است.
5- بیمارستان یا زایشگاه محل تولد فرزند: بیمارستان یا زایشگاهی که قرار
است فرزند در آنجا متولد شود شخص حقوقی به شمار می‌‌رود که می‌توان با
اجازه قبلی جهت بدنیا آوردن فرزند ناشی از قرارداد رحم جایگزین، بدلیل
مسائلی از قبیل عدم پذیرش بیمارستان جهت کمک در امر تولد حاصل از این عمل
به دلیل برخی حساسیت‌های موجود، مثل درج نام پدر و کمادر واقعی طفل در
گواهی تولد بچه، با آن توافق حاصل نمود.
مبحث پنجم – خصوصیّات قرارداد رحم جایگزین به اعتبار شرایط انعقاد و آثار آن
در این مبحث قرارداد رحم جایگزین را به اعتبار شرایط انعقاد، (رضایی یا
تشریفاتی) به لحاظ آثار قرارداد (لازم یا جایز) و به اعتبار موضوع و هدف
اقتصادی (معوّض و مجانی، مسامحی و معاملی) بررسی خواهیم کرد تا مشخص گردد
این گونه قراردادها در شعار کدامیک از این تقسیم¬بندی¬ها قرار می¬گیرد.
گفتار اول – رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد رحم جایگزین
عقد از حیث آزاد یا مشروط بودن خلاقیت اراده به سه نوع قصدی (رضایی)،
تشریفاتی و عینی تقسیم می¬شود. (شهیدی، 1386، ج 1، ص 84) با استنباط از
ماده 190 و 191 قانون مدنی چنین برداشت می¬شود که اساساً برای تشکیل عقد،
همان وجود قصد انشا و شرایط اساسی مندرج در ماده 190 قانون مدنی کافی است و
توافق هم رکن لازم برای انعقاد قرارداد است و هم کافی است و تشریفات دیگری
لازم ندارد. (شهیدی، همان، کاتوزیان، 1386، صص 36 و 37) بنابراین می¬توان
گفت در حقوق ما اصل بر رضایی بودن عقود است و عقد با تراضی واقع می¬شود و
نیازی به هیچ شکل خاصی ندارد. لذا در مورد قرارداد رحم جایگزین که دارای
ماهیّت شبیه به عقد اجاره اشخاص می¬باشد، نیز باید آن را در شمار عقود
رضایی دانست. اما بهتر است به دلیل اهمیّت موضوع این گونه قراردادها و آثار
بسیار مهم آن، برای صیانت بهتر از خانواده، شکل خاص و تشریفات معینی برای
بیان توافق دو اراده و شرایط انعقاد این گونه قراردادها معین کرد تا در
شمار عقود تشریفاتی قرار گیرد.
گفتار دوم- لازم یا جایز بودن قرارداد رحم جایگزین
در لازم یا جایز بودن قرارداد رحم جایگزین با توجه به قاعده فقهی «اصاله
اللزوم» که ماده 219 قانون مدنی مؤید این امر می¬باشد؛ اصل بر لزوم
قراردادها خصوصی می¬باشد به غیر آنچه قانون تصریح به جایز بودن آنها نموده
است و عقد برای متعاملین لازم الاتباع است و امکان فسخ عقد، امری استثنائی و
برخلاف اصل است. (کاتوزیان، 1386، ص 21)
بنابراین همة قراردادای خصوصی به جز موارد مصرحه در خود قانون را باید از
جمله عقود لازم به شمار آورد. در نتیجه قرارداد رحم جایگزین از این حیث در
زمرة قراردادهای لازم می¬باشد و طرفین آن باید به تعهّدات مندرج در این
قرارداد پایبند باشند و آنها را ایفا نمایند.
گفتار سوم – تملیکی یا عهد بودن قرارداد رحم جایگزین
عقد تملیکی چنانی که از نام آن پیداست، عقدی است که نتیجة مستقیم آن
انتقال مالکیت است و عقد عهدی، عقدی است که صرفاً موجب پیدایش تعهد و تکلیف
برعهده طرف عقد باشد یا موجب انتقال و سقوط تعهد باشد. (شهیدی، 1386، ج 1،
ص 83، کاتوزیان، 1386، ص 34، جعفری لنگرودی، 1384، صص 457 – 459)
طبق تعاریف فوق، در قرارداد مادر جانشین تملیکی صورت نمی¬پذیرد و این گونه
قراردادها برای هر یک از طرفین تعهدی ایجاد می¬شود، بنابراین قرارداد
اجاره رحم با مادر جایگزین در تقسیم¬بندی عقود عهدی قرار می¬گیرد.
گفتار چهارم- معّوض یا مجّانی بودن قرارداد رحم جایگزین
عقد معّوض عقدی است که دارای دو مورد است که هر یک از آن دو در عوض دیگری
قرار دارد. این دو مورد ممکن است هر دو مال یا هر دو تعهد و یا یکی مال و
دیگری تعهد باشد. اما عقدی که دارای یک مورد است و عوض ندارد عقد مجانی یا
غیرمعّوض می‌گویند.
همان¬گونه که در اقسام قراردادهای مادر جانشین عنوان شد، ممکن است این
قراردادها از نوع معّوض (تجاری) یا از نوع غیرمعّوض و دوستانه (غیرتجاری)
باشند. بنابراین قراردادی که به صورت معوّض انجام می¬شود از نوع عقود معوّض
است و آثار این عقود بر آن بار می¬شود.
در مقابل، اگر قراردادی که منعقد می¬شود از نوع غیرتجاری و نوع¬دوستانه
باشد جز قراردادهای مجانی به شمار می¬آید. در این قراردادها، مقصود اصلی
طرفین به دست آوردن سود مادی و مبادله مال نیست بلکه عواطف خاص محرک اصلی
در قبول تعهد می¬شود و عموماً بین خویشاوندان نزدیک منعقد می¬شود. البته
باید دانست در قراردادهای غیرمعّوض می¬توان شرط عوض کرده و این شرط ماهیّت
قرارداد اصلی را از حالت غیرمعّوض به معّوض مبدل نمی¬کند. (کاتوزیان، 1386،
صص 28 و 29)
گفتار پنجم – مسامحی یا معاملی بودن قرارداد رحم جایگزین
تقسیم¬بندی عقود به مسامحی یا معاملی بودن برمبنای هدف اقتصادی است که
طرفهای قرارداد دنبال می¬کنند؛ اصولاً در عقود معوّض و معاملی، طرفین قصد
سودجویی و داد و ستد داشته و در پی آنند تا در برابر آنچه از دست می¬دهند،
عوض متعادل یا گران¬بهاتر به دست آورند.
ولی در پاره¬ای از قراردادها، متعاقدین چنین مادی نمی¬اندیشند و هدفهای
اخلاقی آنان بر سودجویی¬های متعارف غلبه دارد. این گروه از قراردادها را
«عقود مسامحی» می¬نامند. (کاتوزیان، 1372، ص 128) بنابراین به قرارداد رحم
جایگزین نوع¬دوستانه اصولاً برمبنای تسامح است و انگیزة مادر جانشین
برمبنای هدفهای اخلاقی است و اگر شرط عوض نیز گردد، لطمه¬ای بر اجرای
معاملة انجام شده برمبنای تسامح نمی¬زند. حتی در نوع تجاری آن گرچه مادر
جانشین بر اساس عوض اقدام به این عمل می¬نماید اما انگیزه¬های عاطفی و
اخلاقی نیز در آن بسیار مؤثر است و نمی¬توان آن را از عقود معاملی دانست.
بنابراین می¬توان گفت قرارداد رحم جایگزین در گروه «عقود مسامحی» قرار
دارد.

مبحث ششم – صحّت قرارداد رحم جایگزین
طبق قانون مدنی کشورمان، شرایط انعقاد هر قرارداد برابر ماده 190 این
قانون بر این شرح معین شده است: 1) قصد طرفین و رضای آنها؛ 2) اهلیّت
طرفین؛ 3) موضوع معین که مورد معامله باشد؛ 4) مشروعیّت جهت معامله.
بنابراین طبق ماده فوق قرارداد رحم جایگزین نیز می¬بایست شرایط چهارگانه
فوق را داشته باشد تا از صحّت حقوقی برخوردار باشد. حال هر یک از شرایط فوق
را ضمن انطباق با قرارداد رحم جایگزین بررسی می¬نماییم.

گفتار اول- وجود قصد و تراضی طرفین
قصد مورضا در عقد لازم و ملزوم یکدیگرند و بدون وجود هر یک از آنها عقد
کامل و صحیح نیست. رضایت به تنهایی منتهی به انشا نمی¬گردد و اثری در عالم
حقوق ندارد، همچنین قصدی که مبتنی بر رضایت واقعی نباشد، به طور کامل مؤثر
نخواهد بود. (کاتوزیان، 1386، ص 53)
در قرارداد رحم جایگزین نیز طرفین پس از قصد و رضای انجام عمل با یکدیگر
به توافق می-رسند. در این گونه قراردادها قصد هر یک از طرفین کاملاً مشخص
است چرا که این قرارداد از جمله عقود خاص است و مانند عقود دیگر نیست که
امکان اشتباه در قصد انشا مورد نظر واقع شود. چون احتمال اینکه طرفین از
قصد یکدیگر برای انجام این عمل آگاه نباشند خیلی ضعیف است، بدین ترتیب، در
قرارداد استفاده از رحم جایگزین، عنصر اصلی یعنی «قصد و رضا» کاملاً محقّق
است.

گفتار دوم- اهلیّت طرفین در قرارداد رحم جایگزین
در حقوق ایران، شخص هنگامی اهل محسوب می¬شود که هم بتواند به صورت شرعی و
قانونی دارای حق گردد (اهلیّت تمتع) و هم بتواند حق دارا شده را اجرا و
اعمال نماید. (اهلیّت استیفا)
بر اساس نظر فقها؛ (شهید اول، 1381، ص 180) و برطبق مادة 211 قانون مدنی
برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند. در
قرارداد استفاده از رحم زن علاوه بر اینکه طرفین قرارداد باید عاقل، بالغ و
رشید باشند (اهلیّت عام) شرایط دیگری نیز لازم است (اهلیّت خاص) که پزشکان
برای جلوگیری از مشکلات احتمالی در نظر می‌گیرند. هر چند در این زمینه
قانون یا رویه خاصی نداریم اما می¬توان از جمله اهلیّت خاص به ناباروری
زوجین متقاضی، باردار شدن زن صاحب رحم، رضایت شوهر در صورتی که صاحب رحم
دارای شوهر باشد و غیره اشاره کرد.
گفتار سوم – مورد معامله در قرارداد رحم جایگزین
اصولاً در هر عقدی موضوع آن باید مشخص و معین باشد. ماده 214 قانون مدنی
بیان می‌دارد: «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین
تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می¬کنند».
مورد معامله در معاملات معوّض دو مورد است در حالیکه در معاملات غیرمعوّض
یک مورد می¬باشد. در عقود عهدی که قرارداد رحم جایگزین در این گروه قرار
دارد طرفین، تعهد به انجام کاری می¬کنند. بدین ترتیب در قرارداد مادر
جانشین «مورد معامله» یا همان «موضوع تعهد»، انجام کار است. پس لازم است
این عمل برای هر یک از آنها معین باشد. در زیر به تعهّدات اصلی طرفین
قرارداد مادر جایگزین می¬پردازیم:
1– تعهّدات والدین متقاضی
والدین متقاضی بچه بسته به نوع قراردادی که جهت استفاده از رحم جایگزین
منعقد می‌نمایند تعهّدات متفاوتی دارند. اگر قرارداد آنها نوع¬دوستانه باشد
والدین صرفاً نسبت به پرداخت هزینه-های غذا و درمان در برابر زن صاحب رحم
مدیون می¬گردند، و اگر از نوع تجاری و معوّض باشد، تعهّدات والدین ناظر به
پرداخت مبلغ مورد توافق به مادر جانشین طبق قرارداد می¬باشد.
در قراردادهای معوّض اجاره رحم، مبلغ قابل پرداخت بین 2 تا 9 میلیون تومان
در نوسان است البته وقتی پای متقاضی خارجی از کشورهای دیگر به میان می¬آید
واسطه قیمت را تا 25 میلیون تومان هم بالا می¬کشاند. (کشوری، 1390، به نقل
از سایت: http://www.tabnak.ir/fa/news/217545)
در مورد وضعیت پول پرداختی به مادر جانشین چهار دیدگاه را می¬توان در نظر گرفت:
1- ممنوع بودن هر گونه پرداخت پول به مادر جانشین از جمله هزینه¬ها و مخارج وی.
2- ممنوع بودن پرداخت پول به مادر جانشین به غیر از هزینه¬ها، مخارج و
خسارات وارده و معین بودن این موارد (تعیین حداقل و حداکثر مبلغ پرداختی در
پاره¬ای موارد).
3- اجازة پرداخت حق¬الزحمه به مادر جانشین با اعمال محدودیت در آن (تعیین حداکثر مبلغ پرداختی).
4- پرداخت پول به مادر جانشین بر اساس توافق. (نایب¬زاده، 1380، صص 111 – 116)
در خصوص پرداخت یا عدم پرداخت پول و نیز چگونگی آن رویه مشخص و ثابتی وجود
ندارد و آنچه مسلّم است اینکه ممنوعیتی برای پرداخت پول به مادر جانشین
وجود ندارد و به دور از عدل و انصاف است که برای شخصی که متحمل این سختیها
شده اجرتی هرچند به صورت شرط عوض به عنوان شرط فرعی و تبعی در قراردادشان
لحاظ نگردد.
به نظر می¬رسد که مبنای پول پرداختی به مادر جایگزین در قراردادهای
نوع¬دوستانه از نوع مصالحه می¬باشد و برمبنای گذشت و توافق بین طرفین
می¬باشد و در قراردادهای معوّض ریشة قراردادی دارد.
2- تعهّدات مادر جانشین
تعهد مادر جانشین ناظر به پذیرش جنین و نگهداری آن در رحم خود و پروراندن
آن در طول مدت حاملگی و تولّد فرزند و در نهایت سپردن او به والدین حکمی
است. پس موضوع این تعهد انجام کار یا عملی است که در قبال والدین متقاضی
پذیرفته است. بنابراین علاوه بر معلوم بودن آن باید مقدور، مشروع و دارای
نفع عقلایی باشد.
مبحث هفتم – ماهیّت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین
در این مبحث به ماهیّت حقوقی قرارداد رحم جایگزین می¬پردازیم تا مشخص گردد
این گونه قراردادها جز عقود معیّن قرار دارند یا در عقود نامعیّن و
قراردادهای خصوصی گنجانده می¬شود؟
بنابراین با توجه به اینکه چگونگی ساختار عقودی همانند:«اجاره اشخاص و
اشیا»، «جعاله»، «ودیعه»، «عاریه» و «صلح» ساختار مناسب¬تری با توافق و
تعهد به جانشینی در بارداری دارند، به مقایسه این عقود با قرارداد رحم
جایگزین پرداخته تا امکان یا عدم امکان استفاده از آنها برای چنین هدفی و
تنظیم توافق مزبور به خوبی مشخّص و معیّن گردد:
گفتار اول – مقایسه قرارداد رحم جایگزین با عقد اجاره اشخاص و اشیا
عقد اجاره طبق ماده 466 قانون مدنی عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک
منافع عین مستأجره می¬شود. طبق نظر فقها (موسوی خمینی، 1363، ص 575) و ماده
466 قانون مدنی موجر منافع اجاره را به مستأجر تملیک می¬کند. از این پس
مستأجر مالک است و مانند او از منافع عین استفاده می¬کند. (کاتوزیان، 1374،
ج 1، ص 361)
هر چند مادر جانشین صلاحیت انتفاع از اندام خود را دارد، امّا نمی¬تواند
این حق را که از حقوق مربوط به شخصیت است به دیگران منتقل کند. همچنین طبق
مادة 476 قانون مدنی موجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجر کند و تسلیم
برابر ماده 477 همین قانون باید در حالتی باشد که مستأجر بتواند از آن
استفاده مطلوب کند.
از طرفی چون استیفای منفعت، متوقف بر تسلیم عین مستأجره است لذا تسلیم آن
از طرف موجر ضروری است و روشن است که مادر جانشین نمی¬تواند اعضای بدن خود
را «رحم» را تسلیم والدین حقیقی کند.
در نتیجه با توجه به موارد فوق نمی¬توان قرارداد استفاده از رحم جایگزین را منطبق با عقد اجارة اشیاء دانست.
اما در خصوص مقایسه با اجاره اشخاص باید گفت اجاره اشخاص عقدی است که به
موجب آن مستأجر مالک منافع اجیر می¬شود. به این اعتبار اجارة اشخاص عقدی
است تملیکی و بوسیلة آن منافع اجیر به عوض معین مبادله می¬شود. (کاتوزیان،
1374، ج 1، ص 567)
اما منفعت در قرارداد مادر جانشین، کارکرد طبیعی رحم در پرورش جنین
می¬باشد. این منفعت جز شخصیت مادر جانشین می¬باشد و والدین حقیقی
نمی¬توانند مالک این منفعت شوند. همچنین اگر قرارداد مادر جانشین را
قرارداد اجارة اشخاص بدانیم، منفعت که کارکرد طبیعی رحم مادر جانشین در
پرورش جنین است چهرة مالی به خود می¬گیرد، به صورتی که حق مطالبه مبلغی پول
در قبال آن برای مادر جانشین ایجاد می¬شود.
حال آنکه این حقوق جز حقوق شخصیت است و چهرة مالی ندارد. بنابراین به نظر
می¬رسد برخلاف نظر برخی که ساختار عقد اجاره اشخاص را ساختار مناسب با
توافق و تعهد جانشینی در بارداری می¬دانند (حمدالهی – روشن، 1388، 146)
منفعت قرارداد مادر جانشین به گونه¬ای نیست که بتوان آن را در قالب عقد
اجاره اشخاص قرار داد و ما به ازای حقوقی پول پرداختی به مادر جانشین را به
آن شکل که عقد اجارة اشخاص به آن می¬نگرد، در نظر گرفت.

گفتار دوم- قرارداد رحم جایگزین و عقد ودیعه
مطابق با ماده 607 قانون مدنی ودیعه، عقدی است که به موجب آن یک نفر مال
خود را به دیگری می¬سپارد تا به صورت مجانی آن را نگاه دارد. آن چیزی که
جوهر و مقتضای عقد ودیعه را تشکیل می¬دهد، سپردن مالی به منظور «نگهداری»
به دیگری است و با نخستین مطالبه به صاحبش باید باز گردانده شود.
(کاتوزیان، 1387، ج 2، ص 4)
بنابراین اگر معلوم شود که مقصود اصلی طرفین نگهداری مال نباشد، رابطة آنها تابع قواعد مربوط به عقد ودیعه نمی¬باشد.
در قرارداد رحم جایگزین نگهداری از نطفه به عنوان جهت اصلی عقد مورد نظر
طرفین نیست. عمل سپردن جنین به منظور پرورش آن در رحم می¬باشد نه برای
نگهداری و مادر جانشین آن را برای پرورش در رحم خود قبول می¬کند نه برای
نگهداری که هر وقت والدین حقیقی آن را مطالبه بکنند پس بدهد. هر چند لازمة
تعهد اصلی (پرورش جنین در رحم) نگهداری از آن نیز می¬¬باشد که در این
قرارداد نگهداری به عنوان یک تعهد فرعی در جهت انجام تعهد اصلی می-باشد.
بنابراین قرارداد رحم جایگزین نمی¬تواند با ساختار عقد ودیعه منطبق باشد.
گفتار سوم- قرارداد رحم جایگزین و عقد عاریه
طبق ماده 635 قانون مدنی: «عاریه عقودی است که به موجب آن احد طرفین به
طرف دیگر اجازه می¬دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود». هر چند در
عاریه مورد عاریه برای انتفاع به مستعیر داده می¬شود اما آنچه در واقع
موضوع اباحه قرار می¬گیرد منفعت است. (کاتوزیان، همان منبع، ص 40)
حال اگر قرارداد مادر جایگزین را عاریه بدانیم در این صورت مادر جانشین به
والدین حکمی اجازه می¬دهد که از منفعت یکی از اعضا بدن خود که کارکرد
طبیعی رحم آن زن می¬باشد، بهره¬مند شود. بدین ترتیب مادر جانشین باعث ایجاد
حق انتفاع از یکی از اعضا بدن خود برای والدین حکمی در رابطه با منفعت
مورد نظر می¬گردد که با توجه به اینکه حق انسان بر اندام و اعضا خود از
حقوق مربوط به شخصیت است مادر جانشین این حق را ندارد که حقی برای دیگران
در اعضا و اندام بدن خود به وجود بیاورد. (نایب¬زاده، 1380، ص 157)
علاوه بر این مورد، تسلیم مال مورد عاریه و قبض آن از سوی منتفع و امکان
بازپس دادن آن به معیر (مادر جانشین) در قرارداد رحم جایگزین امکانپذیر
نیست بدین ترتیب قرارداد رحم جایگزین با عقد عاریه قابل انطباق نیست.
گفتار چهارم- قرارداد رحم جایگزین و عقد جعاله
بر اساس ماده 561 قانون مدنی: «جعاله عبارتست از التزام شخص به ادای اجرت
معلوم در مقابل عملی، اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیرمعین».
برخی از نویسندگان حقوقی بر این اعتقادند که ماهیّت قرارداد رحم جایگزین قابل انطباق با عقد جعاله می¬باشد. (معینی، 1387، ص 29)
اشکالی که وارد است این موضوع می¬باشد که جعاله عقدی جایز است ولی قرارداد رحم جایز عقدی لازم است.
برخی برای رفع اشکال اخیر اعتقاد دارند که قرارداد رحم جایگزین پیش از
بارداری جایز و پس از آن لازم می¬شود. (رحیمی، 1387، ص 24) برخی دیگر برای
چاره¬اندیشی پیرامون این اشکال پیشنهاد دادند که باید عقد جعاله را ضمن عقد
لازم منعقد کرد. (علیزاده، بی¬نام، ص 159)
اما با توجه به مطالب فوق هرچند که می¬توان با اعمال پاره¬ای تغییرات
قرارداد رحم جایگزین را منطبق با عقد جعاله دانست، اما در وضع کنونی با در
نظر گرفتن ویژگیهای واقعی این دو عقد در نظام حقوقی ایران، رحم جایگزین
قابلیت انطباق با عقد جعاله را ندارد.
گفتار پنجم – قرارداد رحم جایگزین و عقد صلح
صلح عبارتست از توافق برای ایجاد یا انتفاء یک یا چند اثر حقوقی بدون
اینکه بستگی به احکام خاصه عقود معینی داشته باشد. (جعفری لنگرودی، 1370، ص
157) همچنین در هر مورد که وجود حقی بین دو نفر مشتبه باشد؛ یا مورد نزاع
قرار گرفته باشد یا هدف این باشد که از تنازع احتمالی پرهیز شود، عقدی که
بر این مبنا و گذشتهای متقابل طرفین واقع می¬شود صلح است. (کاتوزیان، 1385،
ج 1، ص 280)
عده¬ای با توجه به پذیرش مفهوم گستردة صلح در قانون مدنی و مواد 758 و 754
و 752 این قانون؛ بر این اعتقادند که توافق زوج نابارور برای بهره¬مندی از
رحم مادر جانشین جهت حمل و پرورش جنین متعلق به آنها و در نهایت تحویل
نوزاد به زوج نابارور در قالب عقد صلح تحقق می¬یابد، به این ترتیب که از یک
سو ارادة انشایی زن و شوهر نابارور و از سویی دیگر ارادة مادر جانشین است
که منجر به پیدایش عمل حقوقی در قالب عقد صلح می¬گردد. (دهقانی، 1387، ص
159)
هرچند
این دیدگاه شاید به ظاهر صحیح به نظر می¬رسد اما باید توجه داشت که ماهیّت
قرارداد رحم جایگزین منطبق با عقد صلح نیست. همانطور که می¬دانیم اشخاص نه
تنها در قرارداد رحم جایگزین بلکه در تمامی عقود معین دیگر همانند بیع و
غیره می¬توانند آنها را در قالب عقد صلح منعقد کنند و به هدف خود از انعقاد
قرارداد دست یابند بدون آنکه آثار آن قالب معین توسط قانونگذار قابلیت
اجرا را داشته باشد. اما باید هدف طرفین عقد صلح بوده باشد و یا اینکه در
قرارداد تصریح گردد.
بنابراین هر چند طرفین می¬توانند قرارداد رحم جایگزین را صرفنظر از هر
قالبی که برای آن در نظر بگیریم با تصریح این قرارداد را در قالب عقد صلح
منعقد کنند ولی صرف ماهیّت قرارداد رحم جایگزین منطبق با عقد صلح نیست.
گفتار ششم- قرارداد رحم جایگزین و قرارداد خصوصی (ماده 10 قانون مدنی)
نظر به مطالب گذشته به نظر می¬رسد قرارداد مادر جانشین یک قرارداد مستقل با مقتضا و آثار مخصوص به خود می¬باشد.
مقتضای اصلی قرارداد مزبور تعهد مادر جانشین بر حمل جنین به نفع زوجین
متقاضی و تسلیم طفل پس از وضع حمل به آنها می¬باشد. که ممکن است بصورت
معوّض یا غیرمعوّض (نوع-دوستانه) انجام شود. با عنایت به مطالب فوق، در
حقوق ایران اینگونه توافقات از نوع عقود بی¬نام بوده و در چارچوب آیه «أفوا
بالعقود» و مادة 10 قانون مدنی قابل تحلیل و بررسی است.
طبق ماده 10 قانون مدنی: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده¬اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است».
همانگونه که اشاره شد قرارداد مادر جانشین مخالف و تعارضی با هیچ یک از
نصّ¬های قانونی ندارد. بنابراین می¬توان گفت قرارداد رحم جایگزین یک
قرارداد خصوصی پذیرفته شده بر اساس ماده 10 قانون مدنی می¬باشد.

نتیجه گیری :
1- قرارداد رحم جایگزین «قراردادی است که طبق آن زنی توافق می¬کند تا با
استفاده از روشهای کمکی تولیدمثل و با استفاده از اسپرم و تخمک والدین حکمی
که در رحم یا در محیط آزمایشگاه بارور شده و به جنین تبدیل شده، باردار
گردد و پس از سپری شدن مدت حمل و وضع آن، کودک متولّد شده را به زوج طرف
توافق تحویل دهد.
در مقابل والدین حکمی نیز متعهد می¬¬شوند که بسته به نوع قرارداد، نسبت به
پرداخت هزینه¬ها و حق-الزحمة مادر جانشین و ایفای تعهدّات مربوط مبادرت
ورزند.
2-
از آنجایی که این گونه قراردادها با حقوق مربوط به شخصیت انسان ارتباط
کامل دارند، نباید با قواعد مربوط به حقوق و قراردادهای شخصیت انسانی معارض
باشد.
3-
طرفین اصلی قرارداد رحم جایگزین زوج نابارور و مادر جانشین هستند و اشخاص
حقیقی یا حقوقی دیگری

---

بررسی فقهی و حقوقی تغییر جنسیت

مقدمه

همواره پیشرفت
زندگی بشر، موجب پسرفت در زندگی او نیز شده است. افزایش استفاده از مواد
غذایی هورمونی و هم چنین ایجاد استرس در دوران بارداری مشکلاتی اعم از
مشکلات جسمی را پدید آورده، که زندگی بسیاری از انسانهای این کره خاکی را
تحت الشعاع خود قرار داده است. امروزه با توجه به پیشرفت علم پزشکی و روان
شناسی می توان تا حدودی به درمان این مشکلات کمک کرد. از جمله این درمان ها
تغییر جنسیت است که شامل گروه های زیر می باشد:

گروههای مختلف تغییر جنسیت
۱.خنثای مشکل یا خنثای بدنی:

به کسی گفته می شود که در بدن او هم علائم جنسیتی مذکر و هم علائم جنسیتی
مؤنث وجود دارد. اگر یکی از این علائم بر دیگری غلبه داشته باشد، تغییر
جنسیت مجاز است و شخص می تواند خود را به آن جنس ملحق سازد.

۲.خنثای غیرمشکل یا خنثای روانی:

کسی است که عضو مادرزاد خود را با عمل جراحی از بین ببرد و به جنس مخالف
بپیوندد. این گروه افرادی هستند که از لحاظ جسمی دارای علائم یکی از دو جنس
مذکر یا مؤنث می باشند ولی از لحاظ روانی تمایلات جنسی جنسیت مزبور را
ندارند بلکه تمایلات جنسی، جنس مخالف را دارا می باشند. یا ممکن است علائم
بدنی جنسیتی را بطور ناقص داشته باشند.

آمار تغییر جنسیت در ایران:

براساس آمارهای موجود پس از تایلند، ایران دارای دومین رتبه تغییر جنسیت در جهان است.

آمار سازمان پزشکی قانونی حاکی از آن است که از سال ۱۳۸۵ تا ۱۳۸۹ تعداد
۱۳۶۶ نفر جهت اخذ مجوز برای انجام عمل تغییر جنسیت به سازمان پزشکی قانونی
مراجعه کرده اند. که از این میزان ۵۶ درصد مردان متقاضی تغییر جنسیت به زن و
۴۴ درصد زنان متقاضی تغییر جنیست به مرد بوده اند.سالانه بیش از ۷۲۰
ایرانی جنسیت خود را با اخد مجوز از سازمان پزشکی قانونی تغییر می دهند.

وضعیت فقهی تغییر جنسیت:

در این خصوص ۳ نظریه مطرح می باشد:

۱.نظریه ممنوعیت مطلق تغییر جنسیت: طرفداران این نظریه قائل بر حرمت از
بین بردن اعضای بدن، غیرمجاز بودن تغییر در خلقت الهی، مخالف بودن این
موضوع با مصالح عمومی و عدم منفعت عقلایی مشروع می باشند.

۲.نظریه ی مشروعیت مطلق تغییر جنسیت: براساس اصل حلیت هر کاری حلال است
مگر آنکه دلیل صریحی از قرآن و روایات در برابر آن وجود داشته باشد. « کل
شیءٍ هو لک حلال حتی تعرف أنه حرامٌ یعینه» که از انجام این کار در قرآن
کریم منعی نشده است و هم چنین بر اساس قاعدۀ فقهی تسلیط، همانگونه که مردم
حق دارند در مالشان هر گونه تصرفی بکنند، می توانند در بدن خود نیز هر نوع
تصرف حلالی را که بخواهند، انجام دهند.زیرا تغییر جنسیت، تغییر در انسانیت
انسان نیست. انسان که به جامدات تبدیل نمی شود. این تغییر تنها در صفت و
تکالیف اوست.

۳.نظریۀ مشروعیت مشروط تغییر جنسیت : طبق مادۀ ۲۱۵ قانون مدنی مشروعیت هر
امری منوط به وجود منفعت مشروع عقلایی است. در نتیجه، تغییر جنسیت در صورتی
مشروع است که فرد متقاضی دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص تغییر جنسیت
را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. در اکثر نظام های حقوقی این نظریه
پذیرفته شده است و کشورهایی که تغییر جنسیت را مشروع اعلام نموده اند،
مشروعیت آن را به وجود شرایطی منوط کرده اند. لذا در مورد افراد سالم به
عدم مشروعیت تغییر جنسیت معتقد می باشند. و در صورتیکه پزشکان و روان
شناسان هویت فرد را از نظر هورمونی یا روانی مغایر با شخصیت فعلی او بدانند
بدون اشکال است.

وضعیت حقوقی تغییر جنسیت:

شرایط تغییر جنسیت : بطور کلی کشورها را از لحاظ داشتن یا نداشتن مقررات
نسبت به این موضوع می توان به سه گروه تقسیم نمود: گروه اول کشورهایی،
مانند آلمان و ترکیه، که در این رابطه مقررات مصوب دارند و شرایطی را برای
تعییر جنسیت وضع نموده اند. گروه دوم، کشورهایی است که از لحاظ قانونی
مقرارت مصوبی ندارند ولی رویه قضایی، مانند انگلستان و فرانسه، یا نمایندگی
اداری، مانند استرالیا، شرایطی را وضع نموده و تحت این شرایط تغییر جنسیت
انجام می شود. گروه سوم کشورهایی مانند آلبانی که تغییر جنسیت را نامشروع
می دانند. مقررات کشورهایی که دارای شرایط مصوب هستند تا حدودی به هم نزدیک
است چون بیشتر آنها از علم پزشکی اقتباس شده است. به عنوان مثال در ماده
۴۰ قانون مدنی جدید ترکیه که از اول ژانویه سال ۲۰۰۲ به اجرا در آمده است و
شرایط سخت تری را نسبت به قانون سابق وضع نموده، و شرایط زیر را برای
تغییر جنسیت ضروری دانسته است :

متقاضی باید حداقل دارای ۱۸ سال باشد.

متقاضی باید در زمان در خواست مجرد باشد.

باید ثابت شود که خواهان، دارای تمایلات جنسی جنس مخالف از زمان طولانی و
زیادی بوده است و او به تعبیر دیگر، دارای ماهیت جنسی خنثی یا هر دو جنس
است.

لازم است اثبات شود که تغییر جنسیت برای سلامتی روانی و جسمانی او کاملاً مفید است.

باید ثابت گردد که متقاضی از مدت زمان طولانی عقیم است و با جنسیت فعلی امکان زاد و ولد و تولید مثل برای وی میسر نیست.

مرجع رسیدگی: مرجع رسیدگی به صحت و درستی تغییر جنسیت و شناسایی آن
دادگستری است و هیأت حل اختلاف ثبت احوال فاقد صلاحیت رسیدگی به این موارد
است.

اثر تغییر جنسیّت بر نکاح:

چنان چه یکی از زوجین یا هر دو، تغییر جنسیّت دهند، تکلیف نکاح آنها چه خواهد شد ؟

الف) تغییر جنسیّت یکی از زوجین: در صورتی که فقط یکی از زوجین تغییر
جنسیّت دهد، ازدواج از زمان تغییر جنسیّت باطل است. چون امکان بقای ازدواج
وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن مشروع نیست. در ماده ۶۷۱۰
قانون مدنی آمده است: « تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین
در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحّت نکاح است. »

ب)تغییر جنسیّت زوجین به صورت همزمان: در صورتی که زن و شوهر، همزمان
جنسیّت خود را تغییر دهند. در اینکه آیا ازدواج سابق پابرجاست یا باطل شده
است، دو احتمال وجود دارد:

احتمال اوّل این است که ازدواج سابق همچنان دارای دوام و بقا می باشد .
برخی مولفان در توجیه نظر مزبور نوشته اند : « حقیقت ازدواج، چیزی غیر از
اعتبار زوجیّت هر یک نسبت به دیگری نیست. اما از آنجا که هر یک از طرفین
ویژگی تکوینی و طبیعی خاصی دارند، بر هر کدام احکام خاصی مترتب شده است. از
این رو وقتی هر دو همزمان تغییر جنسیّت دهند چون بقای زوجیت اعتباری امری
ممکن است و دلیلی بر از بین رفتن آن وجود ندارد، مقتضای استصحاب بقای
ازدواج آن دو است» . شایان ذکر است امام خمینی (ره) که نکاح را باقی می
داند احتیاط را در این می داند که آن دو با هم به طور مجدد ازدواج کنند و
زوجه فعلی حق ازدواج با دیگری را ندارد مگر اینکه بین او و زوج فعلی طلاق
واقع شود.

احتمال دوّم این است که ازدواج سابق دوام نداشته و در وضعیّت جدید باطل
گشته است؛ زیرا در ازدواج علاوه بر نسبت زوجیّت بین طرفین، چیزی دیگری نیز
لازم است و آن اینکه، این مرد ، شوهر باشد برای زنی که همسر اوست که در
اصطلاح منطق به آن « نسبت و اضافه غیر متشابهه الاطراف » می گویند. مقتضای
قاعده تابعیت عقد از قصد و ماده ۴۹۱ قانون مدنی نیز مبنی بر لزوم توافق و
تطابق قصد طرفین درباره نوع عقد و موضوع آن، این است که پس از تغییر جنسیّت
نکاحی باقی نماند؛ زیرا تحمیل تعهدات زوج بر مرد فعلی و تعهدات زوجه بر زن
فعلی امری است که هیچ کدام از طرفین آن را قصد نکرده اند .

هزینه ازدواج: اگر مشکل جنسی طرف در زمان انعقاد نکاح وجود داشته ولی طرف
دیگر را از وضعیت خود آگاه نکرده، او می تواند به استناد قاعده غرور، خسارت
و هزینه متعارف مراسم ازدواج را از طرفی که تغییر جنسیت داده ، مطالبه
کند. مگر اینکه طرف دیگر ثابت کند اگر وضعیت خود را آشکار می کرد و طرف
مقابل از مشکل او مطلع می شد، باز هم اقدام به ازدواج با او می کرد که در
این صورت، ضامن جبران هزینه نیست، ولی اگر مشکل جنسی موجب تغییر جنسیت، بعد
از ازدواج به وجود آید، مشکل می توان او را ضامن هزینه های ازدواج طرف
دیگر محسوب کرد، زیرا ادله ضمان از این مورد منصرف است.

هدایا: اگر نامزدی قبل از دوران زناشویی به هم بخورد، بدیهی است که گیرنده
هدیه، ضامن هدایایی که گرفته است می باشد؛ ولی اگر مرتبط با دوران ازدواج
باشد گیرنده می تواند هر تصرفی در مال انجام دهد و اگر عین مال باقی بود می
توانند استرداد آن را درخواست کنند.

اثر تغییر جنسیت بر حقوق فرد مقابل: شخصی که با این گونه اشخاص ازدواج می
کند به دلیل اینکه اندام جنسی آنها کامل نیست و بعضی از اعضایشان مصنوعی
است. آیا می تواند نکاح را به علت عیب موجود در شخص تغییر جنسیت داده فسخ
کند؟

به
نظرمی رسد که اگر شخص تغییر جنسیت داده، زوج باشد و فاقد آلت تناسلی طبیعی
باشد، می توان به طریق اولی از ماده ۱۱۲۲ قانون مدنی برای زوجه استنباط حق
فسخ کرد؛ زیرا به استناد ماده مذکور اگر زوج خصی یا مقطوع آلت تناسلی یا
عنین باشد، زوجه حق فسخ نکاح را خواهد داشت. بنابراین، اگر زوج فاقد آلت
تناسلی طبیعی باشد و زوجه بدون اطلاع از تغییر جنسیت با او ازدواج کند به
طریق اولی می توان از این ماده برای او استنباط خیار فسخ نکاح کرد.

اما اگر زوجه تغییر جنسیت داده و فاقد بعضی اندام تناسلی یا زاد و ولدی
باشد، می توان به طریق اولی از ماده ۱۱۳۲ قانون مدنی برای زوج استنباط خیار
کرد؛ زیرا در بند یک این ماده، قرن موجب وجود حق فسخ برای زوج بیان شده
است و به طریقی اولی در موردی که زوجه فاقد آلت تناسلی طبیعی است، می توان
از این ماده برای زوجی که قبل از ازدواج جاهل به این وضع بوده ، استنباط حق
فسخ کرد.

اثر تغییر جنسیّت بر مهریّه:

چنان چه زن
تغییر جنسیّت دهد، آیا مستحق مهریّه می شود یا اینکه با انحلال ازدواج
سابق، مهریّه منتفی بوده و مزد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود ؟ در جواب
چهار نظریه مطرح می شود:

۱.عدم استحقاق مهر

۲.استحقاق تمام مهر

۳.استحقاق تمام مهر در صورت تحقق عمل زناشویی و استحقاق نصف مهر در صورت عدم آن

۴.عدم استحقاق مهر در صورت تغییر جنسیت زوجه بدون اجازه زوج

قوی ترین وجه، وجه سوم است.

اثر تغییر جنسیّت بر ارث: فردی که تغییر جنسیّت داده است، از والدین خود
به چه سهمی ارث می برد؟ آیا جنسیّت فعلی او ملاک است یا جنسیّت قبل از
تغییر؟ پدر یا مادری که تغییر جنسیّت داده است، از فرزند خویش به چه اندازه
ای ارث می برد ؟ آیا جنسیّت فعلی او مورد نظر است یا جنسیّت قبل از تغییر؟

فردی که تغییر جنسیت داده از والدین خویش طبق جنسیتش در زمان فوت والدین
ارث میبرد. اگر یکی از والدین او بمیرد، پسرِ فعلی دو برابر دختر فعلی ارث
می برد و همچنین است در سایر طبقات ارث. پس اگر دختر به جنس پسر، تغییر
جنسیّت دهد، دو برابر دختر ارث می برد و بالعکس.

و اما ارث بردن والدین تغییر جنسیت داده از فرزند خویش، ارث بردن والدین
به لحاظ حالت بسته شدن نطفه است و عنوان « پدر » به کسی اطلاق می شود که
نطفه از آن اوست و این عنوان بعد از تغییر جنسیّت نیز تغییر نمی کند.

اثر تغییرجنسیّت بر عدّه:

تغییر جنسیّت سبب سقوط عِدّه می گردد چون حکم عدّه از احکام مربوط به زنان است و وجود آن برای مردان قابل تصور نیست .

اثر تغییر جنسیّت بر ولایت و حضانت کودکان: بر اساس ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی ،
برای نگاهداری طفل، مادر تا هفت سال از تاریخ ولادتِ او اولویت خواهد داشت
و بر اساس ماده ۱۱۸۰ همان قانون، ولایت از آن پدر و جد پدری است. حال چنان
چه مادر یا پدر تغییر جنسیّت دهد، ولایت و حضانت کودکان چگونه خواهد بود؟
در این فرض دو حالت زیر متصور می باشد.

تغییر جنسیّت مادر به مرد:

مادری که
تغییر جنسیّت داده است، ولایت بر اولاد صغار پیدا نمی کند. مادر به محض
تغییر جنسیّت، پدر نمی شود بلکه همچنان عنوان مادر بر او اطلاق می گردد.

تغییر جنسیّت پدر به زن: در این حالت دو نظر وجود دارد : الف سقوط ولایت ب بقای ولایت

در بسیاری از کشورها ملاک رعایت مصلحت طفل است؛ اگر تغییر جنسیّت اثری سوء
نسبت به کودک نداشته باشد و به او آسیبی وارد نکند، دلیلی بر سقوط ولایت
وجود ندارد ولی اگر به کودک صدمه وارد کند، می توان حکم به سقوط حق حضانت
یا ولایت دارنده حق کرد؛ همان گونه که در ماده ۱۱۸۴ ق.م نیز سلب حق ولایت
ولی یا عزل وی پیش بینی شده .

میزان دیه: دیه شخص تغییر جنسیت داده بر مبنای جنسیت جدید محاسبه می شود،
زیرا عرفاً شخص به جنسیتی ملحق است که در زمان مطالبه دیه با تأیید متخصصین
خود را به آن ملحق کرده است. بنابراین، ملاک دریافت دیه، جنسیت زمان
مطالبه خواهان است و اگر خواهان از زمان وقوع حادثه تا زمان مطالبه دیه با
رعایت تمام استانداردهای پزشکی و با تأیید متخصصین تغییر جنسیت دهد، دیه او
بر مبنای جنسیت زمان مطالبه محاسبه می شود.

در مورد دیه قتل خنثی بنابر تصریح برخی نصف دیه هر یک از مرد و زن است که
سه چهارم دیه کامل می شود، و دیه جراحت ها و اعضا تا سقف یک سوم دیه کامل،
همسان دیه مرد و در افزون بر آن، سه چهارم دیه مرد است. در جنایتی که بر
اثر آن محاسن مرد نروید، دیه کامل ثابت است؛ لیکن نسبت به خنثی تنها ارش
ثابت است.

قصاص نفس: کشتن عمدی خنثای مشکل موجب ثبوت قصاص است. اگر مردی خنثایی را
بکشد اولیای مقتول پس از بازگرداندن یک چهارم دیه به اولیای قاتل ، می
توانند او را قصاص کنند؛ چنان که اگر خنثی زنی را بکشد، اولیای زن پس از
ردّ یک چهارم دیه به اولیای خنثی ، می توانند او را قصاص کنند؛ لیکن اگر هر
دو طرف خنثی باشند قاتل بدون هیچ گونه ردّی قصاص می شود.

حدود: زنا و لواط با دخول آلت رجولیت خنثی در فرج و دُبُر دیگری محقق نمی
شود؛ چنان که آمیزش کردن مرد با خنثی به جهت شک در اصلی بودن فرج وی تحقق
بخش زنا نیست..

نمونه افرادی که تغییر جنسیت داده اند:

اولین فرد ایرانی که تغییر جنسیت داد.

فریدون مُلک آرا که سال ها از جنسیت خود رنج می برد و حتی به خاطر رقتار
زنانه اش از کار اخراج شده بود پس از پیگیری های بی سرانجام، در سال ۱۳۶۳
سعی کرد برای دریافت اجازه آیت الله خمینی برای تغییر جنسیتش ایشان را در
جماران ملاقات کند. ولی این کار ساده ای نبود زیرا جماران تحت تدابیر
امنیتی شدید بود. ملک آرا کت و شلواری پوشید و قرآن را در پرچم ایران پیچید
و کفش های خود را از گردن آویزان کرد (مانند حر در واقعه عاشورا) و راهی
جماران شد. مأمو ران امنیتی جلو وی را گرفتند و با وی برخورد کردند ولی آیت
الله حسن پسندیده (برادر بزرگتر امام خمینی) پس از دیدن ملک آرا، اجازه
ورود وی را داد و شخصاً او را داخل منزل برد. پسر امام خمینی، سید احمد
خمینی تحت تأثیر داستان ملک آرا قرار گرفت و قول کمک به ملک آرا داد.

یک زوج ترنس خوشبخت

میلاد و آتنا، یک زوج ترنس خوشبخت و از معدود ترنس های ایرانی که در لیست
ترنس های موفق جهان آمده اند.آنها ۱۱ سال پیش همدیگر را در کمیته امداد
امام خمینی ملاقات کردند. آتنا با اندامی پسرانه متولد شد اما همیشه آرزو
داشت یک دختر باشد پدر آتنا نیز مانند اکثر پدرها نگران بود تا مبادا
فرزندش یک همجنس گرا باشد. آتنا به پزشک مراجعه می کند و پس از آزمایش مشخص
می شود وی اختلال هورمونی دارد. پس از با خبر شدن از فتوای امام خمینی
مبنی بر حلال بودن تغییر جنسیت خانواده آتنا رضایت می دهند تنها فرزندشان
تغییر جنسیت دهد. بعد از اولین جراحی آتنا شناسنامه و مدارک شناسایی خود را
تعویض می کند و سرانجام در سال ۸۸ و سن ۱۸ سالگی آتنا تغییر جنسیت خود را
کامل می کند. پدر آتنا در تمام مراحل تغییر فرزندش از او حمایت کرد پس از
تغییر نیز پوشش چادر را برای فرزندش انتخاب کرده است. آتنا و میلاد در سال
۸۷ با هم در کمیته امداد امام خمینی ملاقات کردند. آن ها به هم علاقه مند
شدند و سرانجام میلاد ۲۰ ساله و آتنای ۲۰ ساله ازدواج کردند. میلاد در
شهرستان کجور از توابع نوشهر مازندران متولد شد وی نیز یک تراجنسی بود وبعد
شنیدن فتوای امام خمینی تغییر جنسیت داد. میلاد مراحل سخت و طاقت فرسایی
را برای طی کردن مراحل تغییر خود به سرانجام رساند. او این مراحل را انتخاب
صحیح خود میخواند.

با توجه به بررسی های انجام شده در رابطه با تحقیق فعلی، دریافت شد که
مشکلاتی که این افراد با درون خود دارند از یک سو، و مشکلاتی که در برخورد
با خانواده و اجتماع دارند از سوی دیگر موجب شکنجه روحی این افراد می شود.
خانواده ها به خصوص افرادی که در شهرستان زندگی می کنند، آبروی خود در پیش
اقوام و همسایه ها را دلیل مخالفت خود می دانند، هم چنین آن ها توان پذیرش
به عنوان مثال برادر خود را در قالب یک خواهر جدید ندارند. در گفت و گو با
برخی از افراد Transهمگی به اتفاق عدم حمایت خانواده را اساسی ترین مشکل
خود می دانستند. فردی اذعان داشت خانواده او مراسم ختم برایش گرفته اند و
به تمام اقوام و آشنایان اعلام کرده اند که او فوت کرده است! فرد دیگری می
گفت در صبح روز عمل مادرش در چایی او مرگ موش ریخته تا او را از بین ببرد. و
فرد دیگری گلایه می کرد که او را به مدت ۳ سال به بیمارستان روانی فرستاده
بودند و پی در پی به او شوک مغزی داده اند تا خواسته تغییر جنسیت خود را
فراموش کند. این افراد اکثرا پس از عمل از خانواده طرد شده و بدون وضعیت
اقتصادی مناسب، با کمک هزینه ای که بهزیستی متقبل می شود، عمل می نمایند.
در تحقیقات انجام شده و گفت و گو با بیماران TS به اتفاق اکثر کسانی که پس
از عمل، تحت حمایت خانواده بودند، از عمل خود راضی بودند. اما کسانی که از
خانواده طرد شده بودند، از عمل تا درصدی پشیمان بوده ، زیرا برای تأمین
هزینه زندگی خود تن به خود فروشی می دادند.

آن ها در اجتماع نیز با مشکلات عدیده ای دست و پنجه نرم می کنند. فردی می
گفت به محض بیرون آمدن از خانه، کلانتری یا امر به معروف او را بازداشت می
کردند. زیرا او ظاهری دخترانه داشت. هم چنین او می گفت حتی اگر موهایم را
با تیغ می تراشیدم تا ظاهری پسرانه داشته باشم در هیچ کجا من را استخدام
نمی کردند چون می گفتند دخترانه رفتار می کنی!

علاوه بر این مشکلات، قانون چه حمایتی از آنان می کند؟ با توجه به این که
ایران دومین رتبه در جهان در زمینه تغییر جنسیت می باشد و سالیانه حدود ۲۷۰
نفر تغییر جنسیت می دهند هنوز قوانین مدونی برای این افراد در نظر گرفته
نشده! هنوز حقوق این افراد را باید از درون مقالات جست! تا چه زمانی قوانین
کشور ما می خواهد این افراد را نادیده بگیرد؟

با این همه، جای بسی تأمل و تدبیر است، تا با فرهنگ سازی در جامعه به صورت
برگزاری همایش ها، چاپ مقالات در روزنامه ها، اطلاع رسانی از طریق رسانه
های جمعی و ساخت فیلم و مستند، گامی در جهت بهبود افکار عمومی برداشته شود.
و هم چنین با توجه به تغییر شناسنامه، و در پی آن تغییر احکام فقهی و
حقوقی آنان، ضروری است قوانین مدون و مکتوبی مختص به این افراد برای حمایت
از حقوق مدنی و کیفری آن ها تصویب گردد.

---